Avvocato non remunerato se non dissuade azione improponibile per decadenza.

Cassazione Civile Sezione VI 13 settembre 2017 n. 21173: l’avvocato deve sconsigliare dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole; a tal fine incombe su di lui l’onere di fornire la prova.
Il fatto.
La Corte di appello accoglieva l’impugnazione proposta da un cliente avverso l’avvocato che aveva ottenuto un decreto ingiuntivo in merito al pagamento di prestazioni professionali. Sosteneva la Corte che l’avvocato non lo aveva informato con diligenza circa la presenza di una causa di decadenza dall’azione che egli voleva promuovere per recuperare alcuni crediti di lavoro, decadenza che poi era stata infatti dichiarata dal giudice adito. I giudici di appello precisavano, peraltro, che nel giudizio di responsabilità spettava al professionista l’onere (poi non assolto) di fornire la prova della sua condotta diligente. Avverso la sentenza, l’avvocato ricorreva in Cassazione.
La decisione.
La Cassazione si rifà a precedente pronuncia n.14597 del 2004 che aveva affermato: “nell’adempimento dell’incarico professionale conferitogli, l’obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1176, secondo comma, e 2236 cod. civ. impone all’avvocato di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest’ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole; a tal fine incombe su di lui l’onere di fornire la prova della condotta mantenuta, insufficiente al riguardo peraltro essendo il rilascio da parte del cliente delle procure necessarie all’esercizio dello jus postulandi, stante la relativa inidoneità ad obiettivamente ed univocamente deporre per la compiuta informazione in ordine a tutte le circostanze indispensabili per l’assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull’opportunità o meno d’iniziare un processo o intervenire in giudizio” (si confronti altresì Cass. n.8312/2011).
Considerazioni.
Sin qui il testo laconico delle poche pagine di sentenza, per quanto concerne l’argomento.
Il provvedimento ha il merito di incidere maggiormente nel solco del diritto all’informazione, il diritto di esigere e ottenere un consenso consapevole ed informato. In ambito di responsabilità medica, il diritto al consenso informato è prestazione del tutto autonoma dall’intervento (Cass. Civ. Sez. III 20 maggio 2016 n. 10414; Cass. Civ. Sez. III 13 febbraio 2015 n. 2854; Cassazione civile, sez. III, 22/03/2013 n. 7269), configurabile anche in assenza di un danno alla salute (Cass. Civ. Sez. III 8 maggio 2015 n. 9331), richiesto anche in caso di rischio minimale (Cassazione Civile Sezione III 19 settembre 2014 n. 19731), completo ed esaustivo (Cass. Civ. Sez. III 4 febbraio 2016 n. 2177; Cass. Civ. Sez. III 11 dicembre 2013 n. 27751; Cass. Civ. Sez. III 11 dicembre 2013 n. 27751; Cass. Civ. Sez. III 24 ottobre 2013 n. 24109; Cass. Civ. Sez. III 12 settembre 2013 n. 20904; Cass. Civ. Sez. III 20 agosto 2013 n. 19220; Cass. Civ. Sez. III 20 agosto 2013 n. 19220; Cass. Civ. Sez. III 31 luglio 2013 n. 18334; Cass. Civ. Sez. III 31 luglio 2013 n. 18334; Cass. Civ. Sez. sez. III 04 giungo 2013 n. 14024; Cass. Civ. Sez. III 16 maggio 2013 n. 11950; Cass. Civ. Sez. III 22 marzo 2013 n. 7269; Cass. Civ. Sez. III 19 febbraio 2013 n. 4030; Cass. Civ. Sez. III 29 novembre 2012 n. 21235; Cass. Civ. Sez. III 27 novembre 2012 n. 20984; Cass. Civ. Sez. III 27 novembre 2012 n. 20984; Cass. Civ. Sez. III 21 settembre 2012 n. 16047; Cass. Civ. Sez. III 21 settembre 2012 n. 16047; Cass. Civ. Sez. III 28 luglio 2011 n. 16543; Cass. Civ. Sez. III 30 marzo 2011 n. 7237; Cass. Civ. Sez. III 09 dicembre 2010 n. 24853; Cass. Civ. Sez. III 02 luglio 2010 n. 15698; Cass. Civ. Sez. III 02 febbraio 2010 n. 2354; Cass. Civ. Sez. III 29 settembre 2009 n. 20806; Cass. Civ. Sez. III 11 maggio 2009 n. 10741; Cass. Civ. Sez. III 11 maggio 2009 n. 10741; Cass. Civ. Sez. III 08 ottobre 2008 n. 24791; Cass. Civ. Sez. III 28 novembre 2007 n. 24742; Cass. Civ. Sez. III 14 marzo 2006 n. 5444), prescindente dalla correttezza del trattamento (Cass. Civ. Sez. III 11 dicembre 2013 n. 27751); la legge prevede un modulo contenente tutte le informazioni assunte (Cass. Civ. Sez. III 31 luglio 2013 n. 18334), mai generico (Cass. Civ. Sez. III 09 dicembre 2010 n. 24853; Cass. Civ. Sez. III 08 ottobre 2008 n. 24791), né presunto (Cass. Civ. Sez. III 29 settembre 2009 n. 20806), non potendo sussistere un consenso tacito per facta concludentia (Cass. Civ. Sez. III 27 novembre 2012 n. 20984). In diritto bancario, vigono severissime norme in ambito di consenso informato sui prodotti di investimento, ex artt. 23 del d.lgs. n. 58/98 e 30 del regolamento Consob n. 11522 del 1998, art. 21 I comma lett. a) d. lgs. n. 58/1998, art. 21 I comma lett. b) d. lgs 58/1998, art. 28 comma II Reg. Consob n. 11522/1998. Gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni inadeguate, anzi devono astenersi dall’effettuarle se non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione (Cass. Civ. Sez. I 13 maggio 2016 n. 9892; Cass. Civ. Sez. I 09 febbraio 2016 n. 2535; Cass. Civ. Sez. I 26 gennaio 2016 n. 1376.Cass. Civ. Sez. I 9 febbraio 2016 n. 2535; Cass. Civ. Sez. I 26 luglio 2013 n. 18140; Cass. Civ. Sez. I 19 ottobre 2012 n. 18039; Cass. Civ. Sez. I 29 ottobre 2010 n. 22147; Cass. Civ. Sez. I 25 giugno 2008 n. 17340; si veda, altresì, precedente mio articolo
http://www.altalex.com/documents/news/2016/05/31/banca-responsabile-se-non-dissuade-investitore-dal-compiere-operazioni-inadeguate).
L’art. 2 del Codice del Consumo annovera fra i diritti fondamentali del consumatore quello ad ottenere un’adeguata informazione mentre al successivo art. 5 si precisa che le informazioni devono essere adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto conto delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, tali da assicurare la consapevolezza del consumatore.
Più in generale, il silenzio serbato non può essere ritenuto contegno meramente neutrale, ma preordinato a perpetrare l’inganno (Cass. Pen. Sez. II 19 aprile 1991; Cass. Pen. Sez. II 18 febbraio 1988; Cass. Pen. Sez. II 28 luglio 1985; Cass. Pen. Sez. II 14 aprile 1978), allorquando corrisponda alla violazione di obblighi di comunicazione. Come autorevolmente affermato (Cristina Dalla in “La tutela individuale del consumatore al di fuori del Codice del consumo in caso di pratiche commerciali scorrette”), l’obbligo giuridico di parlare qualifica il silenzio in termini di condotta attiva e denota anche l’idoneità della condotta, legata alla violazione di un obbligo giuridico di parlare, dal quale ne consegue l’inutilità dell’indagine sulla diligenza dell’ingannato (Cass. Pen. 3 luglio 2009 n. 34059). Il silenzio è sempre antidoveroso (Cass. Pen. 19 febbraio 2009 n. 10461).
Il contegno del deceptus non deve, quindi, necessariamente essere indagato, ovvero allorquando egli debba essere il destinatario di informazione, non è richiesta in capo a questo soggetto un’attività di sollecita richiesta, quanto invece deve esigersi una verifica della diligenza del professionista che, esperto conoscitore delle regole, non può perorare a sua difesa la mancanza di conoscenza delle stesse che gli si impongono. Il principio della conoscibilità viene superato da quello della conoscenza. In altri termini, in forza della disciplina del Codice del consumo, non è sufficiente che il consumatore possa ottenere l’informazione se lo voglia, ai sensi dell’art. 1341 cc, ma è necessario che il professionista metta a disposizione del consumatore, in modo chiaro e comprensibile, le informazioni prescritte e necessarie per un consenso consapevole. Non è più onere del consumatore chiedere le informazioni, ma è un obbligo del professionista fornirle (L. Rossi Carleo in “Il diritto all’informazione: dalla conoscibilità al documento informativo”).
Deriva da quanto precede che non v’è ragione per escludere l’avvocato dall’alveo delle categorie potenzialmente responsabili per non aver fornito una comunicazione adeguata nei confronti del consumatore.
E’ pur vero, come autorevolmente affermato dall’Avv. Cinzia Ginoprelli, che “quella degli Avvocati, oggi, è una classe professionale vessata dalla Cassa Forense, scarsamente tutelata e rappresentata dagli Ordini e, decisamente e ripetutamente, aggredita, derisa, umiliata e mortificata dal cittadino […] ritenuta responsabile, nell’immaginario collettivo, di ogni nefandezza si consumi nel mondo, di ogni legge incomprensibile, di ogni riforma iniqua, di ogni lungaggine processuale, responsabile di ogni provvedimento avverso ma, mai, artefice e meritevole di plauso per un provvedimento favorevole”.
Tuttavia – e bisogna avere l’onestà di ammetterlo – vi sono alcuni professionisti che scambiano l’autorità giudiziaria come un luogo per riversare le peggiori scorribande processuali con conseguenti provvedimenti che ricadono – in molti casi – sulla pelle del cittadino.
Avv. Carmine Lattarulo