Decisione n. 7680 del 31 ottobre 2024 dell’ACF (Arbitro Controversie Finanziarie). Accolto ricorso di questo Studio per investimento (in default) inadeguato alla profilatura dell’investitore.
La questione.
Si discute se la banca sia responsabile (e quindi tenuta alla restituzione) nei confronti di un cliente, sebbene consapevole di investire una ingente somma a notevole contenuto di rischio.
La decisione.
Si premetta che l’ACF è un sistema di risoluzione stragiudiziale tra clienti retail (cioè non professionali) e intermediari finanziari nelle controversie relative alla violazione da parte di questi ultimi degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza nell’esercizio delle attività di fornitura di prodotti finanziari. Va, altresì, premesso che la delibazione dell’ACF, sebbene priva di efficacia giuridica vincolante tra le parti, assume una valenza quasi “oracolare”, cioè una sorta di “responso”, che anticiperebbe l’esito finale dell’eventuale giudizio dinanzi al Tribunale ordinario, in quanto la decisione è emessa da un Collegio, di cui, tre dei cinque membri, sono professori universitari in diritto bancario, di talchè il giudice monocratico del Tribunale, in caso di non rispetto della decisione da parte della banca, … si uniformerebbe alla decisione dell’ACF. Diciamo di più: dopo la decisione dell’ACF, la banca rispetta sempre il verdetto, in caso di soccombenza, in quanto, diversamente, ai sensi dell’art. 16 comma III del Regolamento ACF, ove accerti la omessa esecuzione, sinanche parziale, della decisione da parte dell’intermediario, l’ACF applica una sanzione “reputazionale”, cioè la mancata esecuzione “è resa nota mediante pubblicazione sul sito web dell’Arbitro e, a cura e spese dell’intermediario inadempiente, su due quotidiani a diffusione nazionale, di cui uno economico, e sulla pagina iniziale del sito web dell’intermediario per una durata di 6 mesi”.
Altra premessa: il diritto bancario e segnatamente l’aspetto riguardante la responsabilità dell’intermediario finanziario è un complesso e variegato disposto di direttive MiFID e MiFID II, decreto legislativo 24/02/1998 n. 58 (TUF), decreto legislativo 01/09/1993 n. 385 (TUB), delibera Consob 15 febbraio 2018 n. 20307, delibera Consob 29 ottobre 2007 n. 16190, delibera Consob 1 luglio 1998 n. 11522, nonché pronunce della Cassazione e della giurisprudenza di merito. La decisione dell’ACF, qui commentata, da per scontata la conoscenza degli istituti, invero intricati e complicati, che si cercherà di riassumere in termini estremamente sintetici.
Un primo dovere della banca è quello obblighi informativi passivi: know your customer rule, cioè attingere le informazioni “dal” cliente, la cosidetta “profilatura”. Gli intermediari ottengono dal cliente o potenziale cliente le informazioni necessarie in merito alla conoscenza ed esperienza in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di strumento o di servizio, alla situazione finanziaria, inclusa la capacità di sostenere perdite, agli obiettivi di investimento, inclusa la tolleranza al rischio.
Un secondo dovere dell’intermediario finanziario e quello di dare gli obblighi informativi attivi: know your merchandise rule, prestare le informazioni “al” cliente. Sono necessarie per comprendere la profilatura del cliente, al fine di adeguare il prodotto finanziario migliore da proporre.
Un terzo dovere è quello dell’adeguatezza (suitability rule): i servizi di investimento e gli strumenti finanziari devono essere adeguati alla tolleranza al rischio e della sua capacità di sostenere perdite.
Quarto dovere è quello di dissuasione (“antichurning rule”). Qualora le informazioni non siano sufficienti, l’intermediario avverte il cliente o potenziale cliente che tali circostanze impediranno di determinare se il servizio o lo strumento sia per lui appropriato”.
Ai sensi dell’art. 23 comma VI decreto legislativo 24/02/1998 n. 58 (TUF), “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”. La norma introduce una inversione dell’onere della prova, imponendo all’intermediario l’onere di dimostrare di aver agito con diligenza.
Deriva da quanto precede che l’intermediario non è riuscito a dimostrare che l’investimento dell’intero capitale racimolato da un modesto pensionato, avente diploma di terza media, fosse adeguato al profilo del cliente, cosicchè, in caso di default, è responsabile nei suoi confronti ed è tenuto alla sua restituzione, sebbene consapevole di investire una ingente somma a notevole contenuto di rischio.
Avv. Carmine Lattarulo ©
